Peligro en la Demora en materia Cautelar Laboral

Periculum in mora, el requisito más importante: Los procesos laborales demoran y mucho. Otro de los requisitos generales de la teoría cautelar, y creo que la más importante es el peligro en la demora, también conocido como el periculum in mora, esto quiere decir que no basta el tener la apariencia del buen derecho, sino que se debe acreditar el por qué es necesario que se conceda una medida cautelar, indicar cual es el peligro objetivo que se quiere evitar, y no solo indicarlo sino acreditarlo de alguna manera.

Manuel Ortells[1] lo define de la siguiente manera:

la concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia ha de ser justificada para la concesión de la medida cautelar. Salvo normas especiales para ciertas medidas, el periculum ni se presume, ni se vincula a supuestos típicos, sino que ha de ser concretamente demostrado.

Así las cosas tenemos que, el peligro en la demora que se afirma existir en la solicitud de medida cautelar tiene que ser objetivo, debe ser un riesgo real, que pueda hacer presumir que el demandado va a intentar realizar maniobras con el fin de poner el peligro o imposibilitar una futura ejecución de sentencia. Se exige un test de probabilidad que no llega a la certeza ya que no se puede ver el futuro para saber fehaciente de que el demandado efectivamente va a deshacerse de su patrimonio o que realice actos que buscamos evitar cautelarmente.



No es suficiente entonces la corazonada o el temor del solicitante de que exista verdadero peligro objetivo que se desprenda del caso concreto, no se puede argumentar con el riesgo abstracto que se pueda imputar por ejemplo a todos los posibles deudores, sino hechos concretos que puedan ser tomados como justificativos de la medida, por ejemplo el comportamiento del demandado, en este caso el empresario frente a que en un anterior caso, disolvió una extinta empresa con la finalidad de no pagar a los acreedores de esta, o bien el dato objetivo que el empleador ya está transfiriendo sus propiedades a terceros, justificar el pedido con datos objetivos para dar la probabilidad objetiva y no abstracta en que el demandado o el tiempo mismo del proceso hagan una imposible o defectuosa ejecución de una aún hipotética sentencia.

Relativización del peligro en la demora en algunos casos de reposición: Un caso particular o que quizás llame la atención es el de las solicitudes de reposiciones provisionales. El tema es delicado pues se trata del derecho al trabajo, es posible que si bien no haya un peligro en la demora (para ejecutar una vez finalizado el proceso principal el proceder con la reposición), para el trabajador puede suponer quedarse sin medios de subsistencia, pues en muchas ocasiones el sueldo del trabajador es lo único que tiene para afrontar el día a día, no pudiendo esperar a que un proceso laboral (que incluso puede llegar a casación) concluya para poder finalmente volver a laborar y por ende volver a tener ingresos, ante esta situación, y acreditando la urgencia del trabajador por volver al centro de labores se podría conceder una medida provisional, dependiendo de las situaciones del caso, ya que la necesidad de trabajar para alguien que pide reposición es obvia, sin embargo no se puede conceder siempre. El juez tendrá que ponderar caso por caso, si en verdad se cumplen los requisitos objetivos de toda medida cautelar.

Sin embargo, el código procesal laboral hace excepciones en los que el juez podrá dictar la medida sin tantas complicaciones tal cómo indica el artículo número 55 del citado cuerpo legal:

“El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

  1. a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad;
  2. b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y
  3. c) el fundamento de la demanda es verosímil. Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.”

Como se puede apreciar, hay ciertos tipos de trabajadores que están más protegidos por nuestra legislación, y cuya protección no solo se da en el ordenamiento peruano sino que en la doctrina en general se los reconoce, es por ello que será más fácil obtener una medida cautelar de reposición provisional a una madre gestante, menor de edad, persona con discapacidad o a un dirigente sindical que a un trabajador que no calce en uno de los supuestos mencionados, el único requisito es que su demanda sea verosímil, lo cual nos lleva a pensar que solo se debería tener en cuenta en estos casos la apariencia del derecho, descuidando los otros aspectos como el peligro en la demora o la proporcionalidad de la medida.

Se sacrifica al empleador quien se verá obligado a reponer a una persona que ha despedido sin antes tener una sentencia firme, esto trata de ser relativizado al decir que la persona que será repuesta provisionalmente será alguien que aporte con su trabajo a la empresa, no obstante ello este tipo de reposiciones pueden implicar más inconvenientes, como por ejemplo en el caso de un trabajador que fue despedido por agredir verbalmente al empleador o sus compañeros de trabajo y el juez ordena se le reponga temporalmente debido a su condición de dirigente sindical, asimismo cuando se repone a alguien por su condición de madre gestante acusada de robo sistemático de bienes de la empresa; como quedaría entonces la imagen del empleador frente a sus demás trabajadores, o cual mensaje se podría generar.

La asignación provisional. También en los casos en los que se pide la reposición en el proceso principal parece que se prescinde del peligro en la demora y desaparece la proporcionalidad de la medida ya que la misma Ley establece cual será la medida idónea, esto es, la asignación provisional.

Mediante esta figura el juez podrá usar el dinero depositado en la entidad financiera bajo concepto de Compensación por tiempo de servicios, pero con condiciones, como por ejemplo que la asignación no puede ser superior a la remuneración percibida por el trabajador (cuando aún trabajaba), además que si en el juicio se declara fundada la demanda el empleador no solo tendrá que reponerlo sino que además devolver a la CTS todas las asignaciones percibidas por el trabajador, de forma contraria si el trabajador no tiene la razón no se le devolverá nada, ni tampoco se le repondrá. El problema radicaría en que pasa si el monto de CTS no es suficiente para las asignaciones, ¿se tendría que recurrir a la figura de reposición provisional y los problemas que eso podría generar para la empresa?.

Como se aprecia de esta figura, parecería que se prescinden del peligro en la demora, pues la reposición o incluso el pago de beneficios sociales (como pago de remuneraciones devengadas) se podrían lograr al finalizar todo el proceso, y no antes, sino que por ese carácter protector y a fin de no dejar desamparado al trabajador se le puede asignar diversas formas de medidas cautelares a costas del empleador.

 


Bibliografía:

[1] Ortells, M; “Tutela judicial cautelar”; en Ortells, M; Derecho procesal civil; Thomson Reuters; Madrid, 2016, pág 6.

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